Ｑ：小編於本學期曾介紹「為什麼有原廠藥與學名藥的差別？」(詳參2024-04-30智財報報)，其中，專利藥廠雖因申請專利導致原廠藥的成分被公開，但依舊掌握了製藥的營業秘密而在市場上保有競爭優勢。藉由本案例可知，企業對於技術或製程，究竟要採取營業秘密或申請專利的方式來保護，具有一定的重要性，又專利與營業秘密二者之間的關係究竟為何？
Ａ：
1.從立法目的及保護要件觀之：
專利法，係為鼓勵、保護、利用發明、新型及設計之創作，以促進產業發展，因此，專利法規定必須要充份揭露技術內容，如此一來，技術將喪失秘密性，無法再成為營業秘密法保護之客體。
營業秘密法，係為保障營業秘密，維護產業倫理與競爭秩序，調和社會公共利益，故營業秘密具有「秘密性」，企業不需要將之對外公布。就此，專利與營業秘密兩者之間具有互斥性。
2.保護時間不同：
專利保護之最長時效為20年(發明專利)，專利權人在專利保護期間內可以享有排他性的保障；而營業秘密法除非喪失秘密性，否則並沒有保護時間之限制。
3.法律效果：
依現行專利法之規定，侵害他人專利權之行為，只有民事責任；而侵害營業秘密，除有民事責任外，亦有刑事責任。就此，相較於專利法，營業秘密法之保護力應較高，但因為營業秘密的成立要件較嚴格，且行為人必須是出於「故意」，故實務上營業秘密法的成罪率並不高，實際運用仍有其困難之處。
4.如何選擇較為適當？
由於專利與營業秘密的保護時間不同，若企業所欲保護之技術所處產業類別「具有週期性」，那申請專利會是較佳選擇。反之，若產業類別的技術本質上不具週期性，只要掌握此項技術，即可在該產業中保有競爭力、具有相當優勢，就可以營業秘密加以保護。
此外，一項產品可能同時有關鍵技術與周邊之生產製程，此時可以採取「部分公開技術取得專利，將真正的核心技術使用營業秘密保護」的方式，以發揮最大效益。例如：製作方式或流程，取得專利，而真正的核心技術，例如提升良率之方法，使用營業秘密加以保護。

參考資料
懷安法律事務所 公司確保競爭力的前提下，該選擇申請專利還是營業秘密保護？
https://huaianlawfirm.com/blog/132
中小企業法律諮詢服務網 企業確保競爭力的前提下，該選擇營業秘密還是專利保護？
https://law.sme.gov.tw/ailt/modules/law/details.php?id=513

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